法院如何區(qū)分中標合同履行中的正常變更與“黑白合同”

1.《中華人民共和國合同法》第七十七條　當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條　當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。 3.《中華人民共和國招標投標法》第四十六條　招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。 相關案例1.為賠償一方停工損失而對工程價款結算方式進行變更約定，屬于合同履行過程中的正常變更——唐山鳳輝房地產開發(fā)有限公司與赤峰建設建筑(集團)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案案例要旨：雙方當事人在中標合同履行過程中，為了賠償一方停工損失而對工程價款結算方式進行的變更約定，其實質為關于損失賠償?shù)募s定，屬于合同履行過程中的正常變更，不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的“黑合同”，其效力應予以認可，可作為雙方結算的依據(jù)。案號：（2015）民一終字第309號審理法院：最高人民法院來源：《民事審判指導與參考》2016年第1輯（總第65輯） 2.合同履行的客觀情況未發(fā)生根本性變化，對合同工期、工程價款等內容作出的變更構成實質性變更——北安市巨源房地產開發(fā)有限公司與綏化鐵龍建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審案案例要旨：雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》是經招投標程序而訂立的中標合同且已備案，該合同合法有效。在《建設工程施工合同》備案后，雙方另行簽訂補充協(xié)議書，此時涉案工程的客觀情況未發(fā)生根本性變化，雙方當事人就對工期、工程價款等內容作出與備案合同不同的約定，構成對備案合同進行的實質性變更。案號：（2012）民申字第754號審理法院：最高人民法院來源：中國裁判文書網(wǎng) 2013.11.22 3.區(qū)分“黑白合同”與合同正常變更應考慮后合同簽訂的目的——浙江恒興建設有限公司訴紹興縣華鑫房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案 案例要旨：在中標合同履行期間，雙方當事人簽訂《補充合同》，雖兩份合同在工程價款、施工工期方面存在一定的差異，但《補充合同》簽訂的目的并非雙方通過簽訂“黑白合同”的手段以損害國家、社會或他人利益，或者是簽約一方借此次簽約損害對方利益的，《補充合同》應屬于正常的合同變更。案號：（2014）紹柯民初字第4186號                 審理法院：紹興市柯橋區(qū)人民法院來源：中國裁判文書網(wǎng) 2015.06.12 4.必須招標的項目出現(xiàn)糾紛時，應以備案的招標合同作為審理依據(jù)——德州信誠建筑有限公司與德州宏圖房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案案例要旨：涉案工程存在備案合同與非備案合同，因涉案工程屬于必須招投標的項目，應當以備案的中標合同作為審理依據(jù)。案號：（2013）德中民初字第101號審理法院：山東省德州市中級人民法院來源：中國裁判文書網(wǎng) 2016.04.29  專家觀點1.把握中標合同“實質性內容變更”應注意變更的幅度和“黑白合同”與正常合同變更的界線所謂“合同實質性內容”，一般是指合同約定的工程價款、工程質量、工程期限、工程項目性質。同時，把握何為實質性內容的變更，還應注意以下幾點：(1)變更的幅度把握。并非所有就上述實質性內容的修改、變更均屬于簽訂“黑白合同”的情形，必須是會導致雙方當事人利益失衡的情況，需要根據(jù)具體合同的實際情況予以判定。(2)把握“黑白合同”的簽訂與正常合同變更的界線。合同變更是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權利。合同變更權的行使存在于所有的合同履行過程中。如果在合同實際履行過程中存在設計變更、工程量增加等法定或中標合同約定的變更事由影響中標合同的履行時，對中標合同的內容進行修改屬于正常的合同變更。如果變更的原因為一方違約責任之承擔，變更的目的是為了更好地履行和推進中標合同，也不宜簡單認定為“黑白合同”，需要根據(jù)具體情形判斷。（摘自《民事審判指導與參考》2016年第1輯（總第65輯），杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2016年6月出版） 2.準確區(qū)分合同的正常變更與簽訂“黑白合同”，需根據(jù)合同具體情況予以判定從《合同法》理論上講，合同的變更，是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權利，是指對合同相關內容進行修改的行為。我國《合同法》中也對合同的變更作了明確規(guī)定。合同變更權的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標合同的界線，準確區(qū)分“黑白合同”或者“陰陽合同”，在建設工程施工合同方面就顯得尤為重要。合同變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內容和主體都發(fā)生變化，主體的變更是指新的合同主體替代原合同關系的主體，因債權和債務變更的不同而分別屬于債權轉移或者債務轉移的情形，歸入合同的轉讓更為貼切。狹義的合同變更屬于內容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當事人就合同的內容進行修改或者補充的行為。合同變更會導致原合同關系相對消滅，在保留原合同的實質內容的基礎上產生一個新的合同關系，但僅僅是在變更的范圍內使原債權債務關系消滅，變更范圍之外的債權債務關系仍然繼續(xù)存在。正常的合同變更受到法律保護。對于一些以變更合同之名行簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”之實的行為，要準確區(qū)分。在上述實質性內容之外修改、變更中標合同的，不屬于簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”，但并不是說所有就上述實質性內容進行修改、變更的與中標合同內容不一致的合同都屬于簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”情形，而是要根據(jù)具體合同的實際情況予以判定。比如只是在工程價款稍有調整、工程期限略有變化、工程質量有點不同的，就不宜一概認定為屬于簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”的情況，必須是會導致雙方當事人利益失衡的情況。根據(jù)《招標投標法》的有關規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?？梢?，如何確定背離中標合同實質性內容，是一個重要標準。將這個標準予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。在這一大原則下，如果在合同實際履行過程中存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發(fā)包人經協(xié)商對中標合同的內容進行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。另外，在確定區(qū)分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質性內容的程度，也需要正確界定。這里存在一個法官自由裁量權的行使問題?？傊谶@個問題上，既要使當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“陰陽合同”或者“黑白合同”，作為不正當競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。（摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2015年出版）